هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
* شماره پرونده: هـ ت/ ۰۲۰۰۱۸۷ ـ ۰۲۰۰۱۸۸ ـ ۰۲۰۰۱۸۹
شماره دادنامه سیلور: ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۳۰۰۵۷۶۴ تاریخ:۱۷/۱۱/۱۴۰۲
* شاکیان: آقایان مهدی انجم روز و منصور نظری و سازمان دیده‌بان شفافیت و عدالت
*طرف شکایت: شهرداری تهران (معاونت شهرسازی و معماری)
*موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران به شماره ۱۱۵۲۰۷۴/۸۰ مورخ ۷/۱۰/۹۸ (به جهت مغایرت با شرع و قانون) از تاریخ تصویب
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
* شاکی دادخواستی به طرفیت شهرداری تهران (معاونت شهرسازی و معماری) به خواسته ابطال بخشنامه معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران به شماره ۱۱۵۲۰۷۴/۸۰ مورخ ۷/۱۰/۹۸ (به جهت مغایرت با شرع و قانون) از تاریخ تصویب به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
بخشنامه معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران به شماره ۱۱۵۲۰۷۴/۸۰ مورخ ۷/۱۰/۹۸
به: شهرداران محترم مناطق ۲۲ گانه
موضوع: شیوه‌نامه نحوه صدور پروانه ساختمان جهت زمینها و املاک واقع در کاربریهای خدماتی به استناد قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها
روش هماهنگ اجرای ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب ۲۹/۸/۱۳۶۷ و قانون اصلاح تبصره (۱) ماده واحده آن به تاریخ ۲۲/۱/۱۳۸۰ و متعاقب انقضای مهلت‌های قانونی مقرر تاکید شده و با در نظر گرفتن بند ۲۴ از ماده ۵۵ قانون شهرداری وآراء صادره از هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۸۱۷ مورخ ۱۴/۱۰/۹۵، شماره ۱۰۲ مورخ ۲۵/۲/۹۱ وشماره ۶۷۷ مورخ ۱۶/۹/۹۵ و ماده ۵۹ از قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب ۱/۲/۱۳۹۴،به شرح زیر ابلاغ می‌گردد. مقتضی است از این پس در صورت مراجعه مالکین زمینها و املاک واقع در طرحهای خدماتی همزمان با جمع بندی و تکمیل مدارک و مستندات هر یک از پرونده‌ها و با لحاظ زیر پهنه قرار‌گیری ملک و سایر ضوابط و مقررات، نسبت به صدور پروانه ساختمانی با حفظ کاربری مصوب و تثبیت شده خدماتی و با رعایت کلیه ضوابط و مقررات شهرسازی و معماری، و توجه به بندهای زیر اقدام شود.
۱ـ در صورتیکه زمینها و املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها با رای صادر شده از سوی شورای اسلامی شهر باغ شناخته شده باشد و یا طبق سند مالکیت زمین کشاورزی باشد، رعایت کلیه ضوابط و مقررات و مصوبات قانونی و مقرر در خصوص باغ‌ها و زمین‌های مزروعی علی‌الخصوص مصوبه جلسه ۱۳/۴/۱۳۹۸ شورای عالی شهرسازی و معماری ایران پیرامون اصلاح پیوست ۳ طرح جامع تهران ـ دستورالعمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری تهران، الزامی خواهد بود.
۲ـ در کلیه پهنه‌های M ، R ، S زمینها و املاک با کاربریهای تثبیت شده خدماتی و فضای سبز، ملاک عمل صدور پروانه ساختمانی، اعمال ضوابط و مقررات زیر پهنه طرح تفصیلی مصوب تا سقف حداکثر ۱۲۰% تراکم پایه و حداکثر در سه طبقه با در نظر گرفتن ضوابط خاص هر پهنه و اندازه‌های تعیین شده در مساحت اراضی و عرض گذر و همچنین محدودیتهای ارتفاعی و الزامات مقرر و با گرفتن استعلامهای مورد نیاز در روند و فرآیند اداری خواهد بود.
۳ـ رعایت و اعمال کلیه حرائم و محدودیتهای قانونی و مصوب اعم از امنیتی، میراث فرهنگی و بافتهای ارزشمند سبز، تاریخی، روستائی، معاصر و غیره و موارد تاکید شده در ضوابط و مقررات طرح تفصیلی مصوب در روند و فرآیند صدور پروانه الزامی می‌باشد.
۴ـ صدور پروانه در پهنه‌های S۲۲ و S۲۲۱ و زمین‌های ذخیره توسعه و نوسازی شهری صرفا" براساس مصوبات ملاک عمل کمیسیون ماده پنج و شورای عالی شهرسازی و معماری و دستورالعملهای مراجع قانونی و رعایت کلیه مفاد و روند اداری تعیین شده آن خواهد بود.
۵ ـ کاربریهای خدماتی تثبیت و پیش بینی شده در طرحهای شهرکها و مجموعه‌های مسکونی دارای مصوبات خاص کمیسیون ماده پنج و شورای عالی شهرسازی و معماری ایران واقع در کلیه پهنه‌های اعلامی از این دستور العمل مستثنی بوده و از جمله شروط تاکیدی و الزام‌آور صدور گواهی پایانکار اینگونه مجموعه‌ها، اجرای کلیه فضاهای خدماتی مصوب و ملاک عمل خواهد بود.
۶ ـ زمینها و املاک واقع در طرح شبکه معابر که تمام و یا بخش اعظم آنها در طرح بوده و شرایط ساخت و ساز در باقیمانده امکان‌پذیر نمی‌باشد به دلیل اهمیت حفظ، کنترل و توسعه معابر شهری و خدمات رسانی به عموم شهروندان پس از احراز ضرورت اجرای طرح با هماهنگی معاونت حمل ونقل و ترافیک از سوی اداره کل شهرسازی و طرحهای شهری، نسبت به تملک و پرداخت حقوق مالکانه از طریق سازمان املاک و مستغلات اقدام لازم به عمل آید.
۷ـ در کلیه پهنه‌های اصلی G در صورت اجرای طرح مصوب فضای سبز و درختکاری و محوطه‌سازی و استفاده و بهره‌برداری عمومی به عنوان فضای سبز و پارکهای شهری و جنگلی و مراکز سبز تفریحی و تفرجی وشکل‌گیری آن در محل، ضمن تاکید بر نگهداری و حفظ فضای سبز تجهیز شده و پرهیز از انجام هرگونه اقدام اجرائی، مراتب به همراه کروکی و گزارش مصور و مستندات مربوطه و اخذ پیشنهادات مشخص مالکین و ذینفعان قانونی، جهت تعیین تکلیف حقوق مالکانه به سازمان املاک و مستغلات شهرداری تهران معرفی گردد.
۸ ـ صدور پروانه در زمینها و املاک واقع در پهنه حفاظت سبز و باز " (G) و پهنه‌های اصلی G۱۱ و G۱۲ به عنوان پارکهای شهری و جنگلی ( G۱۱۱ ـ G۱۱۲ ـ G۱۲۱ ـ G۱۲۲ )، در صورتیکه در وضع موجود محل طرح مصوب فضای سبز (و ایجاد پارک) در مهلت مقرر قانونی در زمینها و املاک به اجراء در نیامده باشد صدور پروانه ساختمانی تنها با رعایت ضوابط و مقررات پهنه مجاور و ساخت و سازهای غالب به انجام رسیده در راستای گذر و حد سقف تراکم ۱۲۰% و سقف حداکثر تا ۳ طبقه، ضمن تهیه کروکی و گزارش دقیق وضع موجود محل و عکسهای مربوطه و آرشیو آن در سامانه شهرسازی و اخذ کلیه استعلامهای مورد نیاز (کمیسیون ماده ۱۲، کمیسیون ماده ۷) و رعایت تمامی الزامات مقرر در مصوبات کمیسیون ماده پنج و شورای عالی شهرسازی و معماری و دستورالعملهای ابلاغی و مصوبات قانونی و ملاک عمل در فرآیند صدور پروانه و با حفظ کاربری مصوب، بلامانع خواهد بود.
۹ ـ در کلیه پهنه‌های اصلی G۲۱ به عنوان فضای سبز خصوصی و باغ‌ها و اراضی مزروعی و زیر پهنه‌های G۲۱۲ ـ G۲۱۳ ـ G۲۱۱ و در پهنه‌های G۳۲ به عنوان پهنه‌های سبز و باز ویژه و زیر پهنه‌های مربوط به آن G۳۲۱ ـ G۳۲۲ و G۳۲۳ ، صدور پروانه ساختمانی تنها با رعایت ضوابط و مقررات و مصوبات قانونی و مقرر در خصوص باغ‌ها و زمین‌های کشاورزی اراضی مزروعی و پهنه‌های سبز و باز ویژه و در نظر گرفتن همه مصوبات کمیسیون ماده پنج و شورای عالی شهرسازی و معماری به ویژه مصوبه جلسه ۱۳/۴/۱۳۹۸ شورای عالی شهرسازی و معماری ایران پیرامون اصلاح پیوست ۳ طرح جامع تهران ـ دستور العمل ماده ۱۴ قانون زمین شهری تهران، امکان‌پذیر خواهد بود.
۱۰ـ در ارتباط با پهنه‌های اصلی G۳۱ بعنوان رود ـ دره‌ها (حفاظت از حریم) و زیر پهنه‌های G۳۱۱,G۳۱۲ با مشخصه‌های باغسار تفرجی ـ رود دره‌ای و فضاهای سبز رود دره‌ها (که در ضوابط و مقررات طرح تفصیلی تاکید شده است. هرگونه بارگذاری و طراحی بر اساس توجیه مطالعات زیست محیطی و هیدرولوژیک و طبق طرحهای مصوب مجاز است)، در این خصوص می‌بایست با در نظر گرفتن مصوبه جلسه مورخ ۱۹/۶/۱۳۹۷ شورای عالی شهرسازی و معماری ایران ابلاغی به شماره ۳۰۰/۹۳۵۵۱ مورخ ۱۵/۷/۱۳۹۷ اقدام لازم به عمل آید.
۱۱ـ رعایت تبصره ۴ از ماده واحده "قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها " در ارتباط با زمینها و املاکی که به محدوده شهر پیوسته‌اند، الزامی خواهد بود.
۱۲ـ در هنگام صدور پروانه ساختمانی لازم است به استناد بند ۱۶ـ۱۶ـ از ضوابط و مقررات طرح تفصیلی به حقوق مکتسبه اشخاص حقیقی و حقوقی ناشی از صدور پایانکار ساختمانی توسط شهرداریها در سالهای گذشته جهت هر یک از اراضی و املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها توجه و رسیدگی و اقدام لازم معمول گردد.
۱۳ـ در صورت درخواست مالکین این گونه زمینها و املاک؛ برای توافق با شهرداری و واگذاری بخشی از زمینها جهت اجرای طرحهای عمرانی و خدمات عمومی و ساخت و ساز در باقیمانده زمین، موضوع با تهیه گزارش کارشناسی جهت تصمیم‌گیری و طی مراحل قانونی به دبیرخانه کمیسیون ماده پنج ارسال خواهد شد.
*دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
با استناد به اصل ۱۷۳ قانون اساسی مترقی جمهوری اسلامی ایران و حسب مقررات موضوعه در بند یک ماده ۱ ۲، ایضاً ماده ۸۰ و منطوق تبصره ۲ ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری و ماده ۹۲ـ قانون دیوان عدالت اداری که بیان می‌دارد: «چنانچه مصوبه‌ای در هیئت عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رأی هیئت عمومی در مصوبات بعدی، الزامی است. هرگاه مراجع مربوط، مصوبه جدیدی مغایر رأی هیئت عمومی تصویب کنند، رئیس دیوان موضوع را خارج از نوبت بدون رعایت مفاد ماده (۸۳) این قانون و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب‌کننده، در هیئت عمومی مطرح می‌نماید.» ضمن تقدیم این دادخواست و ضمایم پیوست آن به استحضار فقهای معظم شورای نگهبان و مقامات عالی قضایی می‌رسانم؛ معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران، بر خلاف اصول مُسلّم شرع مقدس اسلام از جمله اصل ولایت تشریعی و مساوات و ایضاً بر خلاف قواعد منور فقه شیعه از جمله قاعده تسلیط، احترام، غصب، لا ضرر ولا ضرار، منع ایفای ناروا، اکل مال به باطل و قاعده اکراه اقدام به تدوین و ابلاغ بخشنامه شماره ۱۱۵۲۰۷۴/۸۰ مورخه ۷/۱۰/۱۳۹۸ نموده است و عامداً، عالماً با سوء استفاده از مقام و منصب اداری، موجبات تضییع حقوق اشخاص غصب اموال و دارایی‌های مشروع مردم، کسب مال از طریق نامشروع برای شهرداری تهران و همچنین تضییع حقوق عامه را فراهم نموده است. پیوست (۱) عمل معاونت شهرسازی و معماری تهران مصداق بارز ماده ۵۷۶،۵۸۱ و ۶۶۹ قانون مجازات اسلامی بوده و مستحق تعقیب و مجازات کیفری نیز می‌باشد.
این اقدام به شرح ذیل برخلاف قانون می‌باشد.
اولاً ـ بر خلاف اصول ۴، ۹، ۲۲، ۴۷، ۵۱ و ۵۸ قانون اساسی بوده
ثانیاً ـ با مواد ۳۰ و ۳۱ و ۳۸ و ۱۹۹ قانون مدنی در تعارض آشکار است.
ثالثاً ـ در مغایرت کامل با مفاد ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال ۱۳۵۱ (اصلاحی) ۱۳۸۸ تبصره ۳ ذیل آن و همچنین بند ۳ ماده ۱ قانون تغییر نام وزارت آبادانی مصوب سال ۱۳۵۱ می‌باشد.
رابعاً ـ در تناقض آشکار با قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی از جمله «قانون تعیین تکلیف املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب ۱۳۶۷» مجلس شورای اسلامی می‌باشد.
خامساً ـ بر خلاف ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ماده ۴۵ قانون محاسبات عمومی کشور، تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنجم توسعه و مغایر با ماده ۶۰ قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۹۴ است.
سادساً ـ اقدام این معاونت در صدور بخشنامه معترض‌عنه، مصداق بارز جرائم مندرج در مواد ۵۷۰، ۵۷۶ و ۵۸۱ و ۶۰۰ و ۶۶۹ قانون مجازات اسلامی و ایضاً ماده ۲ و ۳ قانون اصلاح و تأیید موادی از لایحه تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاه‌برداری و بند ۱۷ ماده ۸ قانون رسیدگی به تخلفات اداری به شرح ذیل می‌باشد.
بدواً مستند به مدارک و اسناد پیوست، دلایل خلاف شرع بودن بخشنامه ابلاغی و سابقه طولانی اقدامات خلاف شرع و قانون شهرداری و شورای شهر تهران، با تصویب بخشنامه‌های کذایی به جهت کسب اموال نامشروع و تضییع حقوق مردم به شرح ذیل به استحضار فقهای معظم شورای نگهبان و مقامات عالی قضایی می‌رسد.
فقهای معظم شورای نگهبان همان گونه که مستحضر هستید، مجلس شورای اسلامی در مقام تقنین و برابر با فصل ششم قانون اساسی و با رعایت قاعده تسلیط و احترام در سال ۱۳۶۷ اقدام به تصویب قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها به شرح ذیل می‌نماید: پیوست (۲)
ماده۱ـ ماده واحده ـ کلیه وزارتخانه ها... و شهرداریها مکلف می‌باشند در طرحهای عمومی یا عمرانی که ضرورت اجراء آنها توسط وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی با رعایت ضوابط مربوطه تصویب و اعلان شده باشد و در اراضی و املاک شرعی و قانونی اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی قرار داشته و در داخل محدوده شهرها و شهرکها و حریم استحفاظی آنها باشد، پس از اعلام رسمی وجود طرح، حداکثر ظرف مدت هیجده ماه نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال اسناد رسمی و پرداخت بها یا عوض آن طبق قوانین مربوطه اقدام نمایند.
تبصره ۱ اصلاحی ۱۳۸۰ ـ در صورتی که اجرای طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمانبندی مصوب به حداقل ۵ سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره برخوردارند....
برابر با قوانین فوق‌الذکر و علیرغم تصریح قانون‌گذار در خصوص این موضوع که: «مالکین اراضی واقع در طرح، پس از اتمام مهلت ۵ ساله اجرای طرح از تمامی حقوق مالکانه و اعمال این حقوق برخوردار بوده»، ولی متأسفانه شهرداری و شورای شهر تهران و سایر نهادهای وابسته، طی سالهای متمادی، علیرغم اتمام مهلت‌های قانونی نه تنها ۵ ساله که بعضاً ۳۰ ساله، با تصویب مصوباتی خلاف شرع و قانون، اقدام به تحدید حقوق مالکین این گونه اراضی به جهت غصب به ناحق اراضی آنها به صورت رایگان و یا دریافت وجوه غیر شرعی نموده‌اند. مکر سیئه تحقق یافته در این باب، با خلاف شرع اعلام کردن تمامی این مصوبات، توسط فقهای معزز شورای نگهبان و یا غیرقانونی اعلام شدن آنها توسط هیئت عمومی دیوان عدالت اداری تاکنون ابطال گردیده و تا حدودی از اقدامات خلاف شرع و قانون مقامات متخلف در این حوزه، ممانعت به عمل آمده است. ولی متأسفانه پس از گذشت مدت زمانی از ابطال این گونه بخشنامه‌ها، مجدداً شهرداری و یا شورای شهر تهران، مصوبه مشابه دیگری تدوین و ابلاغ می‌نمایند و این دور تسلسل ابطال و ابلاغ، به صورتی مستمر تداوم داشته است. در همین راستا معاونت کنونی معماری و شهرسازی تهران در دی ماه سال گذشته (۱۳۹۸) مجدداً اقدام به تدوین و ابلاغ بخشنامه‌ای عیناً مشابه بخشنامه‌های ابطال شده سابق الصدور می‌نماید. مصداق بارز « اسْتِکْباراً فِی‌الْارْضِ وَ مکرَ السّیّئ ولا یحیقُ المَکْرُ السَّیِّئیُ إِلَّا بِأَهْلِهِ ـ فَلَن تَجِدَ السنت الله تبدیلاً)
*در پاسخ به شکایت مذکور، مرکز حقوقی شهرداری تهران به موجب لایحه شماره ۴۱۶۲۷۸/۱۴۰۰ مورخ ۲۹/۶/۱۴۰۰ به طور خلاصه توضیح داده است که:
الف ۱) در هیچ یک از بندهای و توضیحات بندهای ۱۳ گانه شیوه‌نامه ابلاغی تغییر و اصلاح مقررات قانونی و ضوابط ملاک عمل شهرداری تهران مشهود نمی‌باشد و بر خلاف اظهارات مطروحه تماماً به مصادیق و مقررات و نحوه ساخت و ساز و فرآیند صدور پروانه تاکید شده است که از آن جمله میتوان به؛
مصوبه جلسه مورخ ۱۳/۴/۹۸ شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در خصوص اراضی با وضعیت و نوعیت باغ و مزروعی (بندهای ۱و۹)
ـ رعایت کلیه حرائم و محدودیتهای قانونی و مصوب اعم از امنیتی، میراث فرهنگی و.... (بند ۳)
ـ الزام آور بودن رعایت مصوبات کمیسیون ماده پنج و شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در روند صدور پروانه پهنه‌های S ۲۲۲ و S ۲۲۱ و اراضی ذخیره و توسعه نوسازی شهری (بند ۴)
ـ مستثنی بودن کاربریهای خدماتی تثبیت شده شهرکها و مجموعه‌های مسکونی دارای مصوبه کمیسیون ماده پنج و شورای عالی شهرسازی و معماری ایران (بند ۵)
ـ صدور پروانه در پهنه‌های ۳۱۲ G و ۳۱۱ G با رعایت الزامات مصوبه جلسه ۱۹/۶/۱۳۹۷ شورای عالی شهرسازی و معماری ایران (بند ۱۰)
ـ الزام به رعایت تبصره ۴ از ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها (بند ۱۱) تاکید بر رسیدگی و پرداخت حقوق مالکانه مالکین اراضی و املاک واقع در طرحهای شبکه معابر و فضای‌های سبز شکل گرفته در محل (بندهای ۵ و۶)
ـ در نظر گرفتن حقوق مکتسبه اشخاص حقیقی و حقوقی مالکین اراضی و املاک واقع در طرح به استناد بند ۱۶ـ۶ از ضوابط طرح تفصیلی
همچنانکه ملاحظه می‌فرمایند تمامی بندهای شیوه‌نامه معطوف به مستندات قانونی بوده و هیچ مغایرت ایراد و اشکالی بر آنها وارد نیست.
ب ۱) طبق دادنامه شماره ۸۱۷ مورخ ۱۴/۱۰/۹۵ (تصویر مستند ۳) آن هیات محترم تاکید شده است؛ مطابق تبصره اصلاحی قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب ۱۳۸۰ مقرر شده است، در صورتی که اجرای طرح و تملک املاک واقع در آن به حداقل ۵ سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا برخوردار می‌باشند و در صورتیکه کمتر از ۵ سال باشد، مالک هنگام اخذ پروانه تعهد می‌کند هرگاه زمان اجرای طرح قبل از ۵ سال شروع شود، حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارد به موجب بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری، صدور پروانه برای کلیه ساختمانهایی که در شهر احداث می‌شوند از جمله وظایف شهرداری می‌باشد. شهرداری در صدور پروانه ساختمان ملزم به اعطای پروانه با حداکثر تراکم نیست و الزام قانونی در این خصوص وجود ندارد. لذا بند ۲ از شیوه‌نامه مورد وصف با لحاظ سقف حداکثر تراکم ۱۲۰ درصد پایه شهر تهران به استناد رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری بوده و هیچ مغایرتی با قوانین و مقررات ندارد.
ج ۱) برابر بند ۱۳ شیوه‌نامه مورد بحث مقرر شده است؛ و در صورت درخواست مالکین اینگونه زمینها و املاک، برای توافق با شهرداری و واگذاری بخشی از زمینها جهت اجرای طرحهای عمرانی و خدمات عمومی و ساخت و ساز در باقیمانده زمین، موضوع با تهیه گزارش کارشناسی جهت تصمیم‌گیری و طی مراحل قانونی به دبیرخانه کمیسیون ماده پنج ارسال خواهد شد. شاکی مدعیست این بند از شیوه‌نامه مغایر قواعد فقهی و استیفاء بلا جهت بوده و اینگونه استدلال نموده‌اند که نظر معاون شهرسازی و معماری شهرداری تهران بر ابطال و کان لم یکن نمودن قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری از زمان تصویب است!! در حالیکه حتی توجه کوتاه به عنوان و مندرجات بخشنامه فوق‌الذکر می‌توانست هر نتیجه‌ای در بر داشته باشد بجز آنچه توسط شاکی استیفاء بلا جهت و ... نامگذاری شده چرا که اشاره صریح و آشکار شیوه‌نامه بر نحوه صدور پروانه ساختمان جهت زمینها و املاک واقع در کاربریهای خدماتی به استناد قانون تعیین وضعیت ... در واقع تعیین روش هماهنگ اجرای ماده واحده مذکور با در نظر گرفتن بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری و دادنامه‌های متعدد صادره از شعب بدوی و تجدید نظر دیوان عدالت اداری است. علاوه بر آن مبنای اعمال بند ۱۳ شیوه‌نامه درخواست و تمایل مالکین اینگونه زمینها و املاک برای توافق با شهرداری و واگذاری بخشی از زمینها جهت اجرای هماهنگ طرحهای عمرانی از یکسو و ساخت و ساز در باقیمانده زمین است که آنهم منوط به تصویب کمیسیون ماده پنج شده است. به عبارت بهتر هیچگونه الزامی بر خلاف آنچه مورد اشاره شاکی قرار گرفته و با استناد اشتباه به قواعد فقهی در صدد ایراد خدشه است، در این بند قابل رویت نیست.
* در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با شرع، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۶۰۷۶ مورخ ۳/۸/۱۳۶۱ اعلام کرده است که:
پیرو نامه شماره ۵۷۳۶ مورخ ۱۷/۷/۶۱: قانون حفظ آثار ملی مصوب ۱۳۰۹ و اصلاحیه‌ها و الحاقات بعدی آن در جلسه مورخ ۱۷/۷/۱۳۶۱ فقهای شورای نگهبان مطرح و مورد بحث و بررسی قرار گرفت و شمول قانون نسبت به املاک شخصی بنظر اکثریت آقایان فقها شورا مغایر موازین شرع تشخیص داده شد.
* همچنین قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۸۳۲۴/۱۰۲ مورخ ۱۳/۶/۱۴۰۲ اعلام کرده است که:
ـ اطلاق بند ۱ نسبت به کشاورزی و مزروعی دانستن زمین و اعمال تضییقات خاص بر آنها، به صرف اینکه در سند، کشاورزی دانسته شده، در حالی که مانعیت قانونی برای تغییر کاربری وجود نداشته است (از جمله اینکه تغییر کاربری، قبل از پیروزی انقلاب اسلامی اتفاق افتاده باشد)، خلاف شرع شناخته شد.
بند ۲، در صورتی که مرجع صلاحیت دار با رعایت ضوابط قانونی اقدام به وضع آن کرده باشد، فی‌نفسه خلاف شرع شناخته نشد. تشخیص صلاحیت وضع و رعایت موازین قانونی مربوطه بر عهده دیوان محترم عدالت اداری است.
اطلاق بند۳، درباره مجرا دانستن مطلق قوانین مربوط به میراث فرهنگی در حدود نظر شماره ۶۰۷۶ مورخ ۶۰۷۶ مورخ ۳/۸/۱۳۶۱ فقهای شورای نگهبان خلاف شرع شناخته شد.
تشخیص جهات خلاف قانون بودن بر عهده دیوان محترم عدالت اداری است.
پرونده‌های شماره هـ ت/۰۲۰۰۱۸۷ الی هـ ت/۰۲۰۰۱۸۹ مبنی بر درخواست ابطال بندهای ۲ و ۴ الی ۱۳ بخشنامه شماره ۸۰/۱۱۵۲۰۷۴ مورخ ۷/۱۰/۱۳۹۸ معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران از تاریخ تصویب در جلسه مورخ ۸/۱۱/۱۴۰۲ هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
ا ولا بر اساس نظریه شماره ۳۸۳۲۴/۱۰۲ مورخ ۱۳/۶/۱۴۰۲ فقهای محترم شورای نگهبان، صرفا اطلاق بند یک بخشنامه مورد اعتراض نسبت به کشاورزی و مزروعی دانستن زمین و اعمال تضییقات خاص بر آنها، به صرف اینکه در سند، کشاورزی دانسته شده، در حالی که مانعیت قانونی برای تغییر کاربری وجود نداشته است (از جمله اینکه تغییر کاربری، قبل از پیروزی انقلاب اسلامی اتفاق افتاده باشد) و همچنین بند ۳ این بخشنامه درباره مجرا دانستن مطلق قوانین مربوط به میراث فرهنگی در حدود نظر شماره ۶۰۶۷ مـورخ ۳/۸/۱۳۶۱ فقهای محترم شـورای نگهبان، خلاف شرع شناختـه شده است، لذا بندهای ۲ و ۴ الی ۱۳ بخشنامه معترض‌عنه از سوی فقهای محترم شورای نگهبان خلاف شرع دانسته نشده است.
ثانیا بر اساس رای شماره ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۱۷۹۱۳۱۵ مورخ ۱۵/۷/۱۴۰۲ هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست، بندهای ۲ و ۳ مصوبه شورای عالی شهرسازی و معماری به شماره ۱۸۹۶۵/۳۰۰ مورخ ۱۱/۲/۱۴۰۱ که بر اساس آنها مقرر گردیده: «بند ۲ـ در صورتی که اجرای کاربری عمومی طرح مصوب موجل باشد و مالک تقاضای احداث بنا غیر از کاربری مصوب داشته باشد میزان احداث بنا طی زمانبندی طرح سطح اشغال ۶۰ درصد و تراکم ساختمانی ۱۲۰ درصد و با نوع استفاده مسکونی خواهد بود و در خصوص باغات برابر ضوابط مربوطه عمل خواهد شد.
تبصره۱ـ در مناطقی که حداکثر تراکم مجاز کمتر از این میزان باشد بر مبنای طرح مصوب عمل خواهد شد.
تبصره ۲ـ احداث بنا در اراضی دارای حقوق مکتسبه قانونی قبلی در حد تراکم بنای موجود بلامانع است.» و «بند ۳ـ حد نصاب تفکیک در کلیه کاربری‌ها مطابق ضوابط طرحهای مصوب مربوط به همان کاربری عمومی می‌باشد.» بدین جهت که بر اساس بند ۳ ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب ۱۳۵۳ و ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب ۱۳۵۱ و اصلاحی مصوب ۱۳۸۸ و ۱۳۸۹، بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان در صلاحیت کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران می‌باشد. همچنین بندهای ۲ و ۳ مصوبه مذکور در مقام رفع بلاتکلیفی مالکین املاک واقع در طرحهای دولتی و جهت حمایت از حقوق مالکانه ایشان صادر گردیده و صرفا ناظر به مواردی است که تقاضای احداث بنا غیر از کاربری مصوب ملک باشد و در خصوص مواردی که تقاضای احداث بنا منطبق با کاربری مصوب ملک می‌باشد، حکمی در مصوبه معترض‌عنه بیان نگردیده و بدین ترتیب در حالت اخیرالذکر حقوق مالکانه مطابق مقررات مربوطه اعمال خواهد شد و خللی بدین لحاظ به حقوق مکتسبه شاکی وارد نمی‌گردد، قابل ابطال تشخیص داده نشده‌اند.
بنابه مراتب مذکور بندهای ۲ و ۴ الی ۱۳ بخشنامه شماره ۸۰/۱۱۵۲۰۷۴ مورخ ۷/۱۰/۱۳۹۸ معاونت شهرسازی و معماری شهرداری تهران با اخذ وحدت ملاک از مفاد رای شماره ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۱۷۹۱۳۱۵ مورخ ۱۵/۷/۱۴۰۲ هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده ۹۳ قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم‌گیری‌های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.
رئیس هیأت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری
سعید کریمی